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〇 民法第22条(住所)
各人の生活の本拠をその者の住所とする。
1 住所の意義
(1)人の生活の本拠
(2)客観説と主観説
客観説(通説) 定住の事実
主観説 定住の事実 +定住の意思
(3)単一説と複数説
単位説(民法制定~大正末期)
複数説(現在の通説)人の活動範囲が拡張し、また、複雑化したことを考慮して、複数の住所を肯定する。
2 住所の機能
債務の履行地(民法484条1項)、相続の開始地(民法883条)/人の普通裁判籍(民事訴訟法4条1項)/公職選挙法等
〇 民法第23条(居所)
1項 住所が知れない場合には、居所を住所とみなす。
2項 日本に住所を有しない者は、その者が日本人又は外国人のいずれであるかを問わず、日本における居所をその者の住所とみなす。ただし、準拠法を定める法律に従いその者の住所地法によるべき場合は、この限りでない。
1 居所の意義
住所とまでいえないが、ある程度継続的に居住している程度の場所(例:避難所)(文献①52頁)。
〇 民法第24条(仮住所)
ある行為について仮住所を選定したときは、その行為に関しては、その仮住所を住所とみなす。
1 不在者の意義
従来の住所又は居所を去った者
2 不在者に関する法制度
(1)不在者及び利害関係者を保護するために、
不在者財産管理人の選任
(2)不在者の死亡の擬制
失踪宣告
〇 民法25条(不在者の財産の管理)
1項 従来の住所又は居所を去った者(以下「不在者」という。)がその財産の管理人(以下この節において単に「管理人」という。)を置かなかったときは、家庭裁判所は、利害関係人又は検察官の請求により、その財産の管理について必要な処分を命ずることができる。
本人の不在中に管理人の権限が消滅したときも、同様とする。
2項 前項の規定による命令後、本人が管理人を置いたときは、家庭裁判所は、その管理人、利害関係人又は検察官の請求により、その命令を取り消さなければならない。
□ 手続
家事事件手続法第2編 家事審判に関する手続 第4節 不在者の財産の管理に関する処分の審判事件(145条~147条)、別表第1の55の項
○ 家事事件手続法145条(管轄)
不在者の財産の管理に関する処分の審判事件は、不在者の従来の住所地又は居所地を管轄する家庭裁判所の管轄に属する。
最後の住所地・居所地を管轄する家庭裁判所に限られず、不在者が出生してから現在までの全ての住所地・居所地を管轄する家庭裁判所となる。
通常の場合、複数の家庭裁判所の中から選択できるので、申立人にとって便宜である。
なお、本条によって管轄が定まらない場合は、財産の所在地を管轄する家庭裁判所となる(家事事件手続法7条)。
文献⑤234頁
〇 民法26条(管理人の改任)
不在者が管理人を置いた場合において、その不在者の生死が明らかでないときは、家庭裁判所は、利害関係人又は検察官の請求により、管理人を改任することができる。
〇 民法27条(管理人の職務)
1項 前二条の規定により家庭裁判所が選任した管理人は、その管理すべき財産の目録を作成しなければならない。この場合において、その費用は、不在者の財産の中から支弁する。
2項 不在者の生死が明らかでない場合において、利害関係人又は検察官の請求があるときは、家庭裁判所は、不在者が置いた管理人にも、前項の目録の作成を命ずることができる。
3項 前二項に定めるもののほか、家庭裁判所は、管理人に対し、不在者の財産の保存に必要と認める処分を命ずることができる。
〇 民法28条(管理人の権限)
管理人は、第103条に規定する権限を超える行為を必要とするときは、家庭裁判所の許可を得て、その行為をすることができる。
不在者の生死が明らかでない場合において、その管理人が不在者が定めた権限を超える行為を必要とするときも、同様とする。
□ 民法103条(権限の定めのない代理人の権限)
権限の定めのない代理人は、次に掲げる行為のみをする権限を有する。
一 保存行為
二 代理の目的である物又は権利の性質を変えない範囲内において、その利用又は改良を目的とする行為
〇 民法29条(管理人の担保提供及び報酬)
1項 家庭裁判所は、管理人に財産の管理及び返還について相当の担保を立てさせることができる。
2項 家庭裁判所は、管理人と不在者との関係その他の事情により、不在者の財産の中から、相当な報酬を管理人に与えることができる。
□ 手続
家事事件手続法第2編 家事審判に関する手続 第5節 失踪の宣告に関する審判事件(148条~149条)、①別表第1の56の項:失踪の宣告 ②57の項:失踪の宣告の取消し
〇 民法30条(失踪の宣告)
1項 不在者の生死が7年間明らかでないときは、家庭裁判所は、利害関係人の請求により、失踪の宣告をすることができる。
2項 戦地に臨んだ者、沈没した船舶の中に在った者その他死亡の原因となるべき危難に遭遇した者の生死が、それぞれ、戦争が止んだ後、船舶が沈没した後又はその他の危難が去った後一年間明らかでないときも、前項と同様とする。
1 失踪宣告の種類
① 普通失踪 本条1項
② 危難失踪 本条2項
2 認定死亡(戸籍法89条)との違い
失踪宣告:死亡の擬制
認定死亡:死亡は擬制されない。
真実と異なる場合は、戸籍訂正
3 要件
(1)実体要件
① 普通失踪又は一般失踪
不在者の生死が7年間明らかでないとき
② 普通失踪又は一般失踪
戦地に臨んだ者、沈没した船舶の中に在った者その他死亡の原因となるべき危難に遭遇した者の生死が、それぞれ、
戦争が止んだ後、船舶が沈没した後又はその他の危難が去った後1年間明らかでないとき
(2)手続要件
① 利害関係者の申立て
利害関係人の意義(文献⑤15頁)
失踪宣告=死亡擬制により直接、権利を取得し、また義務を免れる者
○ 推定相続人、生命保険の受取人
○ その者の生存中の終身年金・終身定期金の支払義務者
× その者に対し債権を有していた者、債務を負担していた者
② 家庭裁判所の審判
〇 民法31条(失踪の宣告の効力)
前条第一項の規定により失踪の宣告を受けた者は同項の期間が満了した時に、同条第二項の規定により失踪の宣告を受けた者はその危難が去った時に、死亡したものとみなす。
1 本条は、失踪宣告の効果である死亡擬制を規定したものである。
2 死亡擬制の発生時
① 普通失踪又は一般失踪
7年間の期間が満了した時
② 普通失踪又は一般失踪
危難が去った時
3 死亡擬制の効果が及ぶ範囲
従前の住所における失踪者の私法上の法律関係(文献⑤16頁)
〇 民法32条(失踪の宣告の取消し)
1項 失踪者が生存すること又は前条に規定する時と異なる時に死亡したことの証明があったときは、家庭裁判所は、本人又は利害関係人の請求により、失踪の宣告を取り消さなければならない。
この場合において、その取消しは、失踪の宣告後その取消し前に善意でした行為の効力に影響を及ぼさない。
2項 失踪の宣告によって財産を得た者は、その取消しによって権利を失う。
ただし、現に利益を受けている限度においてのみ、その財産を返還する義務を負う。
1 本条の趣旨
失踪宣告=死亡擬制
→ 失踪者の死亡を前提として、新たな法律関係が形成
→ 失踪宣告取消しにおいて、新たな法律関係に入った者
保護
2 場面
① 善意者の保護 32条1項ただし書
② 返還の範囲=現存利得(利得消滅の抗弁) 32条2項
〇 民法32条の2
数人の者が死亡した場合において、そのうちの一人が他の者の死亡後になお生存していたことが明らかでないときは、これらの者は、同時に死亡したものと推定する。
【参考・参照文献】
このページは、下記文献を参考・参照して作成しました。
① 平野裕之 民法総則(2017年、日本評論社)41頁
② 梶村太市・徳田和幸編著 家事事件手続法(第3版)(2016年、有斐閣)309頁
③ 東京弁護士会法友会編 所有者不明の土地取得の手引-売買・相続・登記手続-(改訂版)(2019年、青林書院)
ⅰ 不在者財産管理人:41頁、ⅱ 失踪宣告:61頁
④ 尾島史賢編集代表 実務家が陥りやすい相続人不存在・不在者財産管理の落とし穴(令和2年、新日本法規)219頁~
⑤ 潮見佳男 民法(全)第3版(2022年、有斐閣)15頁