抵当権（その２）抵当権の効力

【抵当権の処分】

内田

１　抵当権の処分

①　転抵当

②　抵当権の譲渡・放棄

③　抵当権の順位の譲渡・放棄

④　抵当権の順位の変更

２　視点１

（１）抵当権者の投下資本流動化の要請に応えるもの

　　　①

（２）抵当権設定者の資金調達促進の要請に応えるもの　　　

　　　②③④

３　視点２

（１）担保物権法の原則の枠内で説明可能なもの

　　　④

（２）付従性の例外を認めるもの

　被担保債権と切り離して、順位に応じた競売代金の分配の仕方を当事者間の特約で変更するもの

　　　②③

　　抵当権　→（付従性）→　被担保債権

　明文を設けて（３７６条）、被担保債権と切り離して、抵当権の処分を認めた。

１　順位の譲渡・放棄と違い、絶対的効力を有する。

２　利害関係人（本条１項ただし書）

　　例：被担保債権の差押債権者、転抵当権者

３　登記が効力発生要件である（本条２項）。

１　立法趣旨

　　利息・定期金　時の経過により増大

→　後順位担保権者・一般債権者の利害に関係する。

→　現に設定されている抵当権の担保枠を公示する。

　＋　抵当物件の残余価値の利用を容易にする。

２　適用範囲

（１）後順位抵当権者・一般債権者

　　　本条によって、被担保債権の範囲は制限される。

（２）債務者・設定者

本条によって、被担保債権の範囲は制限されない。

元本のほか、利息・定期金の全額を弁済しなければ、抵当権は消滅しない。

【転抵当】

１　意義

　　民法３７６条１項　「抵当権を他の債権の担保とし」

　　（抵当権者・債務者間）

　　Ｇ：抵当権者

　　Ｓ：債務者＆原抵当権設定者

　　Ｇ→Ｓ：抵当権の被担保債権＝甲債権

　　（転抵当権設定者・転抵当権者）

　　Ｇ：転抵当権設定者

　　Ａ：転抵当権者

　　Ａ→Ｇ：転抵当権の被担保債権＝乙債権

２　設定契約

①　G・Ａ間　　Ｓの同意は不要

②　甲債権の弁済期、乙債権の弁済期の先後関係を問わない。

③　甲債権の金額＜乙債権の金額　でも設定可能

３　対抗要件

（１）物権変動

　　　登記　不動産登記法９０条

　　　対　他に転抵当権設定を受けた者、原抵当権の譲受人

（２）債務者等

　Ｓが甲債権を弁済　→　抵当権消滅　→　転抵当権消滅

　ＳはＧ・Ａ間の転抵当権設定について関与せず、知らない。

→　転抵当権保護する（民法３７７条２項）ために、

　　民法４６７条の規定に従い、

　　Ｇ→Ｓ　通知　Ｓ→Ｇ　承諾　（民法３７７条１項）

　　対　債務者、保証人、抵当権設定者、これらの者の承継人

４　転抵当権の効果

①　転抵当権の実行

　　甲債権の弁済期の到来

②　転抵当権者Ａが優先弁済を受ける範囲

　　抵当権が把握する目的物の交換価値の範囲＝甲債権の範囲

【抵当権の譲渡・放棄】

１　抵当権の譲渡

　同一の債務者に対する他の債権者（一般債権者）の利益のために、優先弁済権を譲渡すること

２　抵当権の放棄

　同一の債務者に対する他の債権者（一般債権者）の利益のために、優先弁済権を主張しないで、対等な地位に置くこと。

３　合意当事者以外には、配当額等において影響を及ぼさない。

４　物上保証の場合

　「同一の債務者」を「同一の抵当権設定者」と読み替える。

【第三取得者と抵当権の消滅】

１　はじめに

　抵当権が設定された不動産（抵当不動産）が売買により譲渡された場合等、第三取得者が現れた場合において、抵当権を消滅させる方法について検討する。

２　方法

①　当事者・関係者の合意に基づくもの（第三者弁済）

（限界）被担保債権額＞不動産の価格

抵当不動産の買受人は、被担保債権全額を第三者弁済しないと、抵当権は消滅しない（抵当権の不可分性）。

→　合意に基づくものは、現実には利用できない。

②　民法の規定によるもの

ⅰ　代価弁済　民法３７８条

　　抵当権者がイニシャティブ

ⅱ　抵当権消滅請求　民法３７９条～３８６条

　　第三取得者がイニシャティブ

【代価弁済】

安永３７４頁

１　趣旨

①　抵当権者が自らの請求により代価を取得する場合、抵当権者はこれをもって満足したものと考える。

②　抵当権者と第三取得者との便宜のために、抵当権者が、債務者＝所有者と第三取得者との間の売買契約に介入することを法が認めた。→　第三取得者は、被担保債権を代位弁済したのではなく、自らの債務を弁済した。したがって、求償権は発生しない。

髙橋眞　担保物権法（２００７年、成文堂）１９９～２００頁

２　代価弁済の手続

①　抵当権者が代価の支払を請求したこと

②　代価は、所有権又は地上権の代価である。

３　代価弁済の効果

①　抵当権が、抵当権者・第三取得者間で消滅する。

抵当権者・債権者＝Ａ　

売主・債務者・抵当権設定者＝甲　

買主・第三取得者＝乙

②　地上権を取得した第三者が代価弁済した場合

甲との関係：抵当権は消滅しない。

乙との関係：抵当権は消滅する。→地上権は抵当権に対抗できる。

【抵当権消滅請求】

１　抵当権消滅制度

　　平成１５年（２００３年）法改正により導入された。

２　第三取得者のイニシャティブにより抵当権を消滅させる制度である点は、旧法下の滌除（てきじょ）と同じである。滌除では、第三取得者が著しく低額での申出をし、増加競売による買受けリスクや保証金の納付の負担のため、抵当権者がその低額の申出を受諾せざる得ない現実があった。

３　他方、被担保債権額が目的物件の時価を上回る場合に、被担保債権全額を弁済せずに（時価を支払うことにより）抵当権を消滅させる実益はなお認められる。このため、抵当権消滅制度を導入した。

主たる債務者＝被担保債権の債務者、保証人及びこれらの者の承継人は、債務全部の支払義務を負っているため、抵当権消滅請求は認められない。

旧法下、譲渡担保権者は、確定的に所有権を取得していないため、滌除は認められなかった。この考え方と同じである。

１　債権者に対する書面の送付

　抵当権者、不動産先取特権者（民法３４１条［抵当権の規定の準用］）、不動産質権者（民法３６１条［抵当権の規定の準用］）

２　抵当権消滅請求の申出額は、代価にかかわらず、第三取得者が自由に決めることができる。

１　平成１５年（２００３年）改正

　抵当権設定後に設定を受けた対抗要件を具備した賃借権について、一定期間（山林：１０年、その他の土地：５年、建物：３年）抵当権者・買受人に対抗できる制度である「短期賃貸借」は、所有者の権能と抵当権・買受人の権能とを調整し、賃借人保護する制度であり、理念としては正しいものがあった。

　しかし、現実は、執行妨害目的で短期賃貸借がなされることが横行し抵当権の機能を害し、賃借人保護も十分機能しているとはいえなかった。

　このため、標記改正により廃止された。

　そして、標記改正により、短期賃貸借に代わり、競売において対抗要件主義により劣後し消滅る建物賃借権のうち所定の要件を満たすものについて、買受人による買受けの時から６箇月を経過するまで、その建物を買受人に引き渡すことを要しないことを旨とする「抵当建物使用者の引渡しの猶予」制度を導入した。

２　保護される要件

　　①＋②、又は、①＋③

①　抵当権者に対抗できない賃貸借により抵当権の目的物件である建物

②　①の建物を競売手続開始前から使用又は収益をする者

③　①の建物を強制管理又は担保不動産収益執行の管理人が競売手続開始後にした賃貸借により使用又は収益をする者

３　もと所有者・賃借人間の賃貸借は終了し、もと賃借人の買受人に対する建物明け渡しが猶予されているだけである。もと賃借人は建物を占有する権原を有しないため、賃料相当額を不当利得として買受人に支払う。

抵当権侵害

第１　従来議論されていた抵当権侵害

第２　占有による抵当権侵害

１　抵当不動産に第三者が不法占拠しているため、競売手続において買受人が現れず、競売手続が機能しない場合がある。この場合、抵当権者が第三者に対し抵当不動産を抵当権者に明け渡すよう請求することができるか。

法律構成：抵当権に基づく妨害排除請求、被担保債権保全のためにする所有者の第三者に対する物件の返還請求権の代位行使

２　判例の変遷

（１）最判平成３年３月２２日

（短期賃貸借が解除された事案）

（結論）否定

（理由）

①　抵当権は、抵当不動産を占有する権原を包含するものではなく、抵当権不動産の占有関係について干渉し得る余地はない。第三者が抵当権不動産を権原により占有し又は不法に占有しているというだけでは、抵当権が侵害されるわけではない。

②　賃借人等の占有それ自体が抵当不動産の担保価値を減少させるものでない。

（２）最大判平成１１年１１月２４日

（結論）平成３年判例を変更し、肯定する。

（理由）

①　抵当権の性質

　抵当権は、

ⅰ　競売手続において実現される抵当権不動産の交換価値から他の債権者に優先して被担保債権の弁済を受けることを内容とする物権である。

ⅱ　不動産の占有を抵当権者に移すことなく設定され、抵当権者は、原則として、抵当不動産の所有者が行う抵当不動産の使用又は収益について干渉することはできない。

②　抵当権侵害とは

　第三者が抵当不動産を不法占有することにより、競売手続の進行が害され適正な価格よりも売却価格が下落するおそれがある等、抵当不動産の交換価値の実現が妨げられ、抵当権者の優先弁済請求権の行使が困難となるような状態があるとき。

③　抵当不動産の所有者の義務

　抵当不動産の所有者は、

ⅰ　抵当権侵害が生じないよう抵当不動産を適切に維持管理することが予定されている。

ⅱ　抵当権侵害の場合、抵当権者は抵当不動産の所有者に対し、侵害状態を是正し抵当不動産を適切に維持又は保存するよう求める請求権を有する。

④　抵当権者の権利行使

ⅰ　③ⅱの請求権を保全するため、抵当権者は、抵当不動産所有者の第三者に対する妨害排除請求権を代位行使することができる。

ⅱ　抵当権に基づく妨害排除請求として、抵当権者が抵当権侵害の状態の排除を求めることも許される。

ⅲ　競売手続の進行が害されることによって抵当権者の優先弁済権の行使が困難になっている。→抵当権者は抵当不動産所有者のために抵当不動産を管理することを目的として、不法占有者に対し直接抵当権者に抵当不動産を明け渡すことを請求できる。

（３）最判平成１７年３月１０日

　抵当不動産から賃借権の設定を受けている第三者、したがって、抵当不動産が第三者に対する妨害排除請求権が認められない事案において、抵当権に基づく妨害排除請求を認めた。

①　抵当不動産所有者から受けた占有権原の設定に抵当権の実行としての競売手続を妨害する目的が認められ、その占有により抵当権不動産の交換価値の実現が妨げられて抵当権の優先弁済請求権の行使が困難となるような状態があるとき。→

　抵当権者は、その占有者に対し、抵当権に基づく妨害排除請求として、その状態の排除を求めることができる。

②　抵当不動産所有者が抵当不動産を適切に維持管理することができない場合　→　抵当権者は、占有者に対し、直接自己への抵当不動産の明渡しを求めることができる。　

【参考・参照文献】

以下の文献を参考・参照して、このページを作成しました。

□　鎌田薫・松岡久和・松尾弘編、新基本法コンメンタール物権（令和元年、日本評論社）

□　安永正昭　講義物権・担保物権法（第４版）（２０２１年、有斐閣）３８５頁

□　近江幸治　民法講義Ⅲ担保物権（第３版）（２０２０年、成文堂）頁

□　石田穣　担保物権法（２０１０年、信山社）４３１頁

□　内田貴　民法Ⅲ　債権総論・担保物権第４版（２０２０年、東京大学出版会）５４６頁