親族法　婚姻

１　婚姻の成立要件

①　実質的要件　

ⅰ　婚姻意思の合致

ⅱ　婚姻障害がないこと（７３２条～７３６条）

②　形式的要件

　　戸籍法に従って届出(創設的届出)

   婚姻意思の理解

〇　実質的意思説（判例、通説）

「当事者間に真に社会観念上夫婦であると認められる関係の設定を欲する効果意思」（最判昭和４４年１０月３１日民集２３巻１０号１８９４頁、婚外子として出生した子に嫡出子の地位を取得させることを目的とした事案）

〇　形式的意思説

　戸籍への届出をする意思で足りる。

　実質的意思説では、臨終婚（最判昭和４４年４月３日）や獄中婚など説明ができない又は説明に限界がある事案もある。

　この点、文献①４７頁によると、実質的意思説により婚姻を無効にした事案は、他に内縁状態や法律婚の配偶者がいたこと、偽装結婚の意思が認定された事案であることから、実質的意思説は、「当事者が婚姻の届出をした意図や状況が一夫一婦制や夫婦・親子間の協力・扶助関係等等法が家族関係の本質と規定するものに合致するかどうか。」という観点に基づき判断されている。

１　婚姻適齢の趣旨

　一定の年齢への到達を婚姻の要件とすることによって、早熟な婚姻を防ぎ、当事者やその間に生まれる子の福祉を図る（文献①４９頁）。

２　婚姻適齢の変遷（文献①４９頁、文献②２３頁）

①　旧法７６５条

　　男１７歳、女１５歳

②　戦後～　現行法

　　男１８歳、女１６歳

③　平成３０年改正法（令和４年４月１日施行）

ⅰ　成年年齢　２０歳　→　１８歳

ⅱ　男１８歳、女１８歳

（参考）年齢計算に関する法律

明治三十五年法律第五十号（年齢計算ニ関スル法律）

①　年齢ハ出生ノ日ヨリ之ヲ起算ス

②　民法第百四十三条ノ規定ハ年齢ノ計算ニ之ヲ準用ス

③　明治六年第三十六号布告ハ之ヲ廃止ス

１　最高裁判所大法廷平成２７年１２月１６日判決

（最高裁判所民事判例集６９巻８号２４２７頁、判例タイムズ１４２１号６１頁）

(争点)女性についてのみ再婚禁止期間を６か月と定めていた旧７３３条の合憲性が争われた。

（判趣）

 ①　立法目的は合理的であること

ⅰ　昭和二二年法律第二二二号による民法の一部改正（以下「昭和二二年民法改正」という。）により、旧民法（昭和二二年民法改正前の明治三一年法律第九号をいう。以下同じ。）における婚姻及び家族に関する規定は、憲法二四条二項で婚姻及び家族に関する事項について法律が個人の尊厳及び両性の本質的平等に立脚して制定されるべきことが示されたことに伴って大幅に変更され、憲法の趣旨に沿わない「家」制度が廃止されるとともに、上記の立法上の指針に沿うように、妻の無能力の規定の廃止など夫婦の平等を図り、父母が対等な立場から共同で親権を行使することを認めるなどの内容に改められた。

　その中で、女性についてのみ再婚禁止期間を定めた旧民法七六七条一項の「女ハ前婚ノ解消又ハ取消ノ日ヨリ六个月ヲ経過シタル後ニ非サレハ再婚ヲ為スコトヲ得ス」との規定及び同条二項の「女カ前婚ノ解消又ハ取消ノ前ヨリ懐胎シタル場合ニ於テハ其分娩ノ日ヨリ前項ノ規定ヲ適用セス」との規定は、父性の推定に関する旧民法八二〇条一項の「妻カ婚姻中ニ懐胎シタル子ハ夫ノ子ト推定ス」との規定及び同条二項の「婚姻成立ノ日ヨリ二百日後又ハ婚姻ノ解消若クハ取消ノ日ヨリ三百日内ニ生レタル子ハ婚姻中ニ懐胎シタルモノト推定ス」との規定と共に、現行の民法にそのまま引き継がれた。

ⅱ　現行の民法は、嫡出親子関係について、妻が婚姻中に懐胎した子を夫の子と推定し（民法七七二条一項）、夫において子が嫡出であることを否認するためには嫡出否認の訴えによらなければならず（同法七七五条）、この訴えは夫が子の出生を知った時から一年以内に提起しなければならない（同法七七七条）と規定して、父性の推定の仕組みを設けており、これによって法律上の父子関係を早期に定めることが可能となっている。しかるところ、上記の仕組みの下において、女性が前婚の解消等の日から間もなく再婚をし、子を出産した場合においては、その子の父が前夫であるか後夫であるかが直ちに定まらない事態が生じ得るのであって、そのために父子関係をめぐる紛争が生ずるとすれば、そのことが子の利益に反するものであることはいうまでもない。

　民法七三三条二項は、女性が前婚の解消等の前から懐胎していた場合には、その出産の日から本件規定の適用がない旨を規定して、再婚後に前夫の子との推定が働く子が生まれない場合を再婚禁止の除外事由として定めており、また、同法七七三条は、本件規定に違反して再婚をした女性が出産した場合において、同法七七二条の父性の推定の規定によりその子の父を定めることができないときは裁判所がこれを定めることを規定して、父性の推定が重複した場合の父子関係確定のための手続を設けている。これらの民法の規定は、本件規定が父性の推定の重複を避けるために規定されたものであることを前提にしたものと解される。

ⅲ　以上のような立法の経緯及び嫡出親子関係等に関する民法の規定中における本件規定の位置付けからすると、本件規定の立法目的は、女性の再婚後に生まれた子につき父性の推定の重複を回避し、もって父子関係をめぐる紛争の発生を未然に防ぐことにあると解するのが相当であり（最高裁平成四年（オ）第二五五号同七年一二月五日第三小法廷判決・裁判集民事一七七号二四三頁（以下「平成七年判決」という。）参照）、父子関係が早期に明確となることの重要性に鑑みると、このような立法目的には合理性を認めることができる。

ⅳ　これに対し、仮に父性の推定が重複しても、父を定めることを目的とする訴え（民法七七三条）の適用対象を広げることにより、子の父を確定することは容易にできるから、必ずしも女性に対する再婚の禁止によって父性の推定の重複を回避する必要性はないという指摘があるところである。

　確かに、近年の医療や科学技術の発達により、ＤＮＡ検査技術が進歩し、安価に、身体に対する侵襲を伴うこともなく、極めて高い確率で生物学上の親子関係を肯定し、又は否定することができるようになったことは公知の事実である。

　しかし、そのように父子関係の確定を科学的な判定に委ねることとする場合には、父性の推定が重複する期間内に生まれた子は、一定の裁判手続等を経るまで法律上の父が未定の子として取り扱わざるを得ず、その手続を経なければ法律上の父を確定できない状態に置かれることになる。生まれてくる子にとって、法律上の父を確定できない状態が一定期間継続することにより種々の影響が生じ得ることを考慮すれば、子の利益の観点から、上記のような法律上の父を確定するための裁判手続等を経るまでもなく、そもそも父性の推定が重複することを回避するための制度を維持することに合理性が認められるというべきである。

②　１００日の再婚禁止期間を設ける部分は、憲法１４条１項、２４条２項に違反しないが、１００日を超えて再婚禁止期間を設ける部分は、平成２０年当時において、これら憲法条項に違反するに至っていた。　

ⅰ　本件規定の立法目的は、父性の推定の重複を回避し、もって父子関係をめぐる紛争の発生を未然に防ぐことにあると解されるところ、民法七七二条二項は、「婚姻の成立の日から二百日を経過した後又は婚姻の解消若しくは取消しの日から三百日以内に生まれた子は、婚姻中に懐胎したものと推定する。」と規定して、出産の時期から逆算して懐胎の時期を推定し、その結果婚姻中に懐胎したものと推定される子について、同条一項が「妻が婚姻中に懐胎した子は、夫の子と推定する。」と規定している。そうすると、女性の再婚後に生まれる子については、計算上一〇〇日の再婚禁止期間を設けることによって、父性の推定の重複が回避されることになる。夫婦間の子が嫡出子となることは婚姻による重要な効果であるところ、嫡出子について出産の時期を起点とする明確で画一的な基準から父性を推定し、父子関係を早期に定めて子の身分関係の法的安定を図る仕組みが設けられた趣旨に鑑みれば、父性の推定の重複を避けるため上記の一〇〇日について一律に女性の再婚を制約することは、婚姻及び家族に関する事項について国会に認められる合理的な立法裁量の範囲を超えるものではなく、上記立法目的との関連において合理性を有するものということができる。

　よって、本件規定のうち一〇〇日の再婚禁止期間を設ける部分は、憲法一四条一項にも、憲法二四条二項にも違反するものではない。

ⅱ　これに対し、本件規定のうち一〇〇日超過部分については、民法七二二条の定める父性の推定の重複を回避するために必要な期間ということはできない。

　旧民法七六七条一項において再婚禁止期間が六箇月と定められたことの根拠について、旧民法起草時の立案担当者の説明等からすると、その当時は、専門家でも懐胎後六箇月程度経たないと懐胎の有無を確定することが困難であり、父子関係を確定するための医療や科学技術も未発達であった状況の下において、再婚後に前夫の子が生まれる可能性をできるだけ少なくして家庭の不和を避けるという観点や、再婚後に生まれる子の父子関係が争われる事態を減らすことによって、父性の判定を誤り血統に混乱が生ずることを避けるという観点から、再婚禁止期間を厳密に父性の推定が重複することを回避するための期間に限定せず、一定の期間の幅を設けようとしたものであったことがうかがわれる。また、諸外国の法律において一〇箇月の再婚禁止期間を定める例がみられたという事情も影響している可能性がある。上記のような旧民法起草時における諸事情に鑑みると、再婚禁止期間を厳密に父性の推定が重複することを回避するための期間に限定せず、一定の期間の幅を設けることが父子関係をめぐる紛争を未然に防止することにつながるという考え方にも理解し得る面があり、このような考え方に基づき再婚禁止期間を六箇月と定めたことが不合理であったとはいい難い。このことは、再婚禁止期間の規定が旧民法から現行の民法に引き継がれた後においても同様であり、その当時においては、国会に認められる合理的な立法裁量の範囲を超えるものであったとまでいうことはできない。

　しかし、その後、医療や科学技術が発達した今日においては、上記のような各観点から、再婚禁止期間を厳密に父性の推定が重複することを回避するための期間に限定せず、一定の期間の幅を設けることを正当化することは困難になったといわざるを得ない。

　加えて、昭和二二年民法改正以降、我が国においては、社会状況及び経済状況の変化に伴い婚姻及び家族の実態が変化し、特に平成期に入った後においては、晩婚化が進む一方で、離婚件数及び再婚件数が増加するなど、再婚をすることについての制約をできる限り少なくするという要請が高まっている事情も認めることができる。また、かつては再婚禁止期間を定めていた諸外国が徐々にこれを廃止する立法をする傾向にあり、ドイツにおいては一九九八年（平成一〇年）施行の「親子法改革法」により、フランスにおいては二〇〇五年（平成一七年）施行の「離婚に関する二〇〇四年五月二六日の法律」により、いずれも再婚禁止期間の制度を廃止するに至っており、世界的には再婚禁止期間を設けない国が多くなっていることも公知の事実である。それぞれの国において婚姻の解消や父子関係の確定等に係る制度が異なるものである以上、その一部である再婚禁止期間に係る諸外国の立法の動向は、我が国における再婚禁止期間の制度の評価に直ちに影響を及ぼすものとはいえないが、再婚をすることについての制約をできる限り少なくするという要請が高まっていることを示す事情の一つとなり得るものである。

　そして、上記のとおり、婚姻をするについての自由が憲法二四条一項の規定の趣旨に照らし十分尊重されるべきものであることや妻が婚姻前から懐胎していた子を産むことは再婚の場合に限られないことをも考慮すれば、再婚の場合に限って、前夫の子が生まれる可能性をできるだけ少なくして家庭の不和を避けるという観点や、婚姻後に生まれる子の父子関係が争われる事態を減らすことによって、父性の判定を誤り血統に混乱が生ずることを避けるという観点から、厳密に父性の推定が重複することを回避するための期間を超えて婚姻を禁止する期間を設けることを正当化することは困難である。他にこれを正当化し得る根拠を見いだすこともできないことからすれば、本件規定のうち一〇〇日超過部分は合理性を欠いた過剰な制約を課すものとなっているというべきである。

　以上を総合すると、本件規定のうち一〇〇日超過部分は、遅くとも上告人が前婚を解消した日から一〇〇日を経過した時点までには、婚姻及び家族に関する事項について国会に認められる合理的な立法裁量の範囲を超えるものとして、その立法目的との関連において合理性を欠くものになっていたと解される。

ⅲ　以上の次第で、本件規定のうち一〇〇日超過部分が憲法二四条二項にいう両性の本質的平等に立脚したものでなくなっていたことも明らかであり、上記当時において、同部分は、憲法一四条一項に違反するとともに、憲法二四条二項にも違反するに至っていたというべきである。

２　１の最高裁判決を踏まえて、平成２８年民法改正により、再婚禁止期間は１００日に改められた。

３　平成２８年民法改正において、適用除外事由も整理された。

①　７３３条２項１号　新設

②　７３３条２項２号　旧法２項と趣旨は同じ。　

１　一定範囲の近親婚が禁止される理由

①　優生学的配慮　②　社会倫理的観点

２　１項

①　自然血族のほか法定血族を含む。

②　１項ただし書

　Ａ男がＣの実子、Ｂ女がＣの養子である場合、ＡＢは兄弟姉妹の関係にあるが、婚姻できる。

３　２項

　Ａ男Ｂ女がＣの実子である（ＡＢは兄弟姉妹）場合、Ｂ女がＤ夫婦の特別養子となったとしても、ＡＢは婚姻できない。　　

（例）Ａ男は、妻Ｂ女がいたが、Ｃ男の養子なった。ＡＢは離婚し、ＡＣは離縁した。ＢとＣは婚姻できない。

１　婚姻障害がある場合、本来、婚姻届は受理されないが、過誤により受理され戸籍に反映された場合、法の定める要件に従って取消しの対象となる。

１　夫婦間の契約の取消権の趣旨

　夫婦間で契約の履行を裁判所に訴求して実現することは、夫婦間の円満を害する。法は、家庭に入らず。

２　契約取消権の濫用への対応

取消権の制限

○　最判昭和３３年３月６日

　贈与契約時に夫婦関係が破綻していた夫婦間の契約取消しの可否が争点となった。判例は、当該贈与は事実上の離婚給付契約であることから、取消権の行使を認めなかった。

○　最判昭和４２年２月２日

　贈与契約時に夫婦関係は破綻していなかったが、取消し時に破綻していた場合にも、昭和３３年判例の法理を及ぼし、取消権の行使を認めなかった。

［参考・参照文献］

①　水野紀子　講座日本家族法を考える　第９回　夫婦の財産関係を考える　法学教室４９６号７９頁

【参考・参照文献】このページは以下の文献を参考・参照して作成しました。

①　常岡史子　家族法（２０２０年　新世社）４１頁

②　松川正毅・窪田充見編　新基本法コンメンタール親族（第２版）（２０１９年、日本評論社）２５頁

③　窪田充見　親族法（第４版）（２０１９年、有斐閣）１５頁