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　　　　　　抵当権（その５）根抵当権

民法第２編　物権
第１０章　抵当権
第４節　根抵当権

〇　民法第３９８条の２（根抵当権）　
１項　抵当権は、設定行為で定めるところにより、一定の範囲に属する不特定の債権を極度額の限度において担保するためにも設定することができる。
２項　前項の規定による抵当権（以下「根抵当権」という。）の担保すべき不特定の債権の範囲は、債務者との特定の継続的取引契約によって生ずるものその他債務者との一定の種類の取引によって生ずるものに限定して、定めなければならない。
３項　特定の原因に基づいて債務者との間に継続して生ずる債権、手形上若しくは小切手上の請求権又は電子記録債権（電子記録債権法（平成十九年法律第百二号）第二条第一項に規定する電子記録債権をいう。次条第二項において同じ。）は、前項の規定にかかわらず、根抵当権の担保すべき債権とすることができる。　
 

１　根抵当権の意義

　同一の債権者・債務者間で被担保債権が発生する取引が継続する等の場合、債権が発生する時に抵当権を設定し抵当権設定の登記をし、債権が消滅する時に抵当権抹消登記をすることを繰り返すことは、煩瑣であり、また、諸費用もかかる。その上、日本では、順位昇進の原則が採用されているため、登記手続上、ある取引時、第１順位の抵当権を設定することができたとしても、次の取引時、同順位の抵当権を設定することができるとは限らず、取引当事者が想定した担保設定ができない場合も考えられる。

→　昭和４６年改正により、根抵当権の規定が新設された。

根抵当権とは、「設定行為で定めるところにより、一定の範囲に属する不特定の債権を極度額の限度において担保するために」設定された抵当権をいう。

２　根抵当権の範囲を画する要素

①　担保すべき不特定の債権

　　被担保債権から画する。

②　極度額　　金額から画する。

③　元本の確定　時から画する。

３　被担保債権の範囲

（１）債権者債務者間の下記①②の取引により生ずる債権

①　特定の継続的取引

②　一定の種類の取引

（２）（１）以外

①　特定の原因に基づいて債務者との間に継続して生ずる債権

②　手形上若しくは小切手上の請求権

③　電子記録債権（電子記録債権法（平成十九年法律第百二号）第二条第一項に規定する電子記録債権をいう。）

４　元本確定の意義

　被担保債権が元本確定時点で存在する債権に確定する。

　このことから、元本確定の意義は次のとおり（文献②３６６頁）。

①　根抵当権者側

　　優先弁済権を行使する準備

②　設定者側

　　担保の負担から解放される。

〇　民法３９８条の３（根抵当権の被担保債権の範囲）　
１項　根抵当権者は、確定した元本並びに利息その他の定期金及び債務の不履行によって生じた損害の賠償の全部について、極度額を限度として、その根抵当権を行使することができる。
２項　債務者との取引によらないで取得する手形上若しくは小切手上の請求権又は電子記録債権を根抵当権の担保すべき債権とした場合において、次に掲げる事由があったときは、その前に取得したものについてのみ、その根抵当権を行使することができる。ただし、その後に取得したものであっても、その事由を知らないで取得したものについては、これを行使することを妨げない。
一　債務者の支払の停止
二　債務者についての破産手続開始、再生手続開始、更生手続開始又は特別清算開始の申立て
三　抵当不動産に対する競売の申立て又は滞納処分による差押え　

１　極度額

　確定した元本、利息、損害金等･･･極度額を限度として担保

　極度額内であれば、利息・損害金は２年分という制限（抵当権）はない。

　極度額は、根抵当権の要素の一つである。

　抵当物件の所有者の使用収益権や後順位抵当権者を保護するためといえる。

２　元本確定により、被担保債権が確定する。

　極度額の限度で優先弁済権が認められるのであり、普通抵当権のように利息等の満期となった最後の２年分（民法３７５条）という制限がない。

　　

〇　民法３９８条の４（根抵当権の被担保債権の範囲及び債務者の変更）
１項　元本の確定前においては、根抵当権の担保すべき債権の範囲の変更をすることができる。債務者の変更についても、同様とする。
２項　前項の変更をするには、後順位の抵当権者その他の第三者の承諾を得ることを要しない。
３項　第一項の変更について元本の確定前に登記をしなかったときは、その変更をしなかったものとみなす。　
 

１　債権者・債務者（根抵当設定権者）間の合意で、元本確定前、被担保債権の範囲、債務者を変更する場合である（本条１項）。

2　極度額は不変であり後順位抵当権者に影響を与えないため、後順位抵当権者の承諾は不要である（本条２項）。

３　登記は、対抗要件ではなく、効力要件である（本条３項）。

〇　民法３９８条の５（根抵当権の極度額の変更）　
根抵当権の極度額の変更は、利害関係を有する者の承諾を得なければ、することができない。

１　極度額は、根抵当権の交換価値支配を決する枠である。極度額の変更（増・減）は、第三者の利益に影響を与えるので、第三者の承諾がないと、効力が生じない。当該第三者が複数あれば、全員の承諾が必要である。

２　極度額の増額

　　後順位抵当権者に不利益を与える。

　→後順位抵当権者の承諾が必要である。

３　極度額の減額

①　転抵当権者がいない場合

　　不利益を受ける第三者はいない。

②　転抵当権者がいる場合

　　転抵当権者の承諾が必要である。

〇　民法３９８条の６（根抵当権の元本確定期日の定め）
１項　根抵当権の担保すべき元本については、その確定すべき期日を定め又は変更することができる。
２項　第三百九十八条の四第二項の規定は、前項の場合について準用する。
３項　第一項の期日は、これを定め又は変更した日から五年以内でなければならない。
４項　第一項の期日の変更についてその変更前の期日より前に登記をしなかったときは、担保すべき元本は、その変更前の期日に確定する。
 

１　元本確定期日の定め

　当事者（債権者・抵当権設定者［債務者ｏｒ物上保証人］）間において

①　定めがある場合（本条１項）

　　設定日又は変更日から５年以内（本条３項）

　　

　抵当権設定者の使用収益権を過度に制限しないよう５年が限度とされた。　　

 

②　定めがない場合

 

２　変更について後順位抵当権者等第三者の承諾は不要である。（本条２項）

３　変更は、登記が効力要件である。（本条４項）

〇　民法３９８条の７（根抵当権の被担保債権の譲渡等）
１項　元本の確定前に根抵当権者から債権を取得した者は、その債権について根抵当権を行使することができない。元本の確定前に債務者のために又は債務者に代わって弁済をした者も、同様とする。
２項　元本の確定前に債務の引受けがあったときは、根抵当権者は、引受人の債務について、その根抵当権を行使することができない。
３項　元本の確定前に免責的債務引受があった場合における債権者は、第四百七十二条の四第一項の規定にかかわらず、根抵当権を引受人が負担する債務に移すことができない。
４項　元本の確定前に債権者の交替による更改があった場合における更改前の債権者は、第五百十八条第一項の規定にかかわらず、根抵当権を更改後の債務に移すことができない。元本の確定前に債務者の交替による更改があった場合における債権者も、同様とする。

１　根抵当権の特徴

①　極度額を限度とする交換価値支配権

②　元本確定期日までは、根抵当権と個々の被担保債権との結び付きは希薄である。

２　本条１項

　元本確定前、債権者の変更（下記①②③）

　ｂｕｔ随伴性の否定

①　債権譲渡（債権の売買や贈与）

②　弁済者代位

③　更改（民法５１５条［債権者の交替による更改］）

　　※　民法５１８条

３　本条２項

　元本確定前、債務者の変更（下記①②）　

　ｂｕｔ　新債務者の債務を担保しない。

①　免責的債務引受

　※　民法４７２条の４第１項　　

②　更改（民法５１４条［債務者の交替による更改］）

　

〇　民法３９８条の８（根抵当権者又は債務者の相続）　
１項　元本の確定前に根抵当権者について相続が開始したときは、根抵当権は、相続開始の時に存する債権のほか、相続人と根抵当権設定者との合意により定めた相続人が相続の開始後に取得する債権を担保する。
２項　元本の確定前にその債務者について相続が開始したときは、根抵当権は、相続開始の時に存する債務のほか、根抵当権者と根抵当権設定者との合意により定めた相続人が相続の開始後に負担する債務を担保する。
３項　第三百九十八条の四第二項の規定は、前二項の合意をする場合について準用する。
４項　第一項及び第二項の合意について相続の開始後六箇月以内に登記をしないときは、担保すべき元本は、相続開始の時に確定したものとみなす。

１　元本確定前における、根抵当権者について相続開始

（１）合意による根抵当権の存続

①　根抵当権者の相続人・根抵当権設定者間

　　（本条１項）

　　　相続開始時の債権

　＋　根抵当権者の相続人が相続開始後に取得する債権

②　相続開始後６箇月以内の登記（効力要件）

　　（本条１項３項）　　

（２）（１）の合意がない場合

　　被担保債権（元本）は、相続開始時に確定する。

　　（本条４項）

２　元本確定前における、債務者について相続開始

（１）合意による根抵当権の存続

①　根抵当権者・根抵当権設定者間

　　（本条１項）

　　　相続開始時の債務

　＋　債務者の相続人が相続開始後に負担する債務

②　相続開始後６箇月以内の登記（効力要件）

　　（本条１項３項）　　

（２）（１）の合意がない場合

　　被担保債権（元本）は、相続開始時に確定する。

　　（本条４項）

 

　１（１），２（１）の合意は、根抵当権者の相続人が被相続人の事業を承継する場合、債務者の相続人が被相続人の事業を承継する場合になされることがんが得られる。

〇　第３９８条の９（根抵当権者又は債務者の合併）１項　元本の確定前に根抵当権者について合併があったときは、根抵当権は、合併の時に存する債権のほか、合併後存続する法人又は合併によって設立された法人が合併後に取得する債権を担保する。
２項　元本の確定前にその債務者について合併があったときは、根抵当権は、合併の時に存する債務のほか、合併後存続する法人又は合併によって設立された法人が合併後に負担する債務を担保する。
３項　前二項の場合には、根抵当権設定者は、担保すべき元本の確定を請求することができる。ただし、前項の場合において、その債務者が根抵当権設定者であるときは、この限りでない。
４項　前項の規定による請求があったときは、担保すべき元本は、合併の時に確定したものとみなす。
５項　第三項の規定による請求は、根抵当権設定者が合併のあったことを知った日から二週間を経過したときは、することができない。合併の日から一箇月を経過したときも、同様とする。

１　本条１項

　　根抵当権者が会社等法人である場合

　　＋　元本確定前、根抵当権者について合併

 

①　元本は確定しない（原則）（本条１項）

②　合併時の債権　

＋　合併後に存続する法人ｏｒ合併により設立された法人

　　が合併後に取得する債権債権

２　本条２項

　　債務者が会社等法人である場合

　　＋　元本確定前、債務者について合併

 

①　元本は確定しない（原則）（本条１項）

②　合併時の債権　

＋　合併後に存続する法人ｏｒ合併により設立された法人

　　が合併後に負担する債務

３　根抵当権設定者＆［非］債務者による元本確定請求

（１）要件（本条５項）

　　①　合併を知った時から２週間以内

　　②　合併日から１か月

（２）効果

　　元本が、合併時に確定（本条４項）

〇　民法３９８条の１０（根抵当権者又は債務者の会社分割）
１項　元本の確定前に根抵当権者を分割をする会社とする分割があったときは、根抵当権は、分割の時に存する債権のほか、
分割をした会社（分割会社）
及び分割により設立された会社（新設分割の新設会社）
又は当該分割をした会社（吸収分割の分割会社）がその事業に関して有する権利義務の全部又は一部を当該会社（吸収分割の分割会社）から承継した会社（吸収分割の承継会社）
が分割後に取得する債権を担保する。
２項　元本の確定前にその債務者を分割をする会社とする分割があったときは、根抵当権は、分割の時に存する債務のほか、分割をした会社及び分割により設立された会社又は当該分割をした会社がその事業に関して有する権利義務の全部又は一部を当該会社から承継した会社が分割後に負担する債務を担保する。
３項　前条第三項から第五項までの規定は、前二項の場合について準用する。

１　本条は、元本確定前に、根抵当権者又は債務者について会社分割がある場合の規律を定めるが、基本的には、前条の合併の場合の規律と同じである。

　

〇　民法３９８条の１１（根抵当権の処分）
１項　元本の確定前においては、根抵当権者は、第三百七十六条第一項の規定による根抵当権の処分をすることができない。ただし、その根抵当権を他の債権の担保とすることを妨げない。
２項　第三百七十七条第二項の規定は、前項ただし書の場合において元本の確定前にした弁済については、適用しない。

1 　本条１項 

（１）被担保債権から独立しているという根抵当権の性質

　　「極度額」という担保としての価値支配の枠

　この性質より、（２）～（４）

（２）普通抵当で認められるが、根抵当権で認められない。

抵当権の順位の譲渡・放棄、抵当権の譲渡・放棄（民法３７６条１項）は認められない（本条１項本文）。

　

　これらの制度は、処分者が配当時に受ける配当額が受益者に帰属するものであるが、処分者が配当前に弁済を受けた場合、処分者の抵当権もその限度で消滅するところ、民法３７７条１項は、この消滅を認めない意義を有する。

　ところが、根抵当権は、元本確定前は、被担保債権は弁済により消滅するという性質を有し、上記規律と相容れない。

（高橋眞・担保物権法（２００７年・成文堂）２５４頁）　

 

（３）普通抵当と同じく、根抵当権でも認められる。

　転（根）抵当（民法３７６条１項）は認められる（本条１項ただし書）。

（４）根抵当権独自の処分

　民法３９８条の１２、民法３９８条の１３

２　本条２項

　転根抵当の場合、元本確定前、被担保債権が弁済されたとしても、根抵当権及び転根抵当権は消滅させず、被担保債権の弁済の効果を認める。

〇　民法３９８条の１２（根抵当権の譲渡）
１項　元本の確定前においては、根抵当権者は、根抵当権設定者の承諾を得て、その根抵当権を譲り渡すことができる。
２項　根抵当権者は、その根抵当権を二個の根抵当権に分割して、その一方を前項の規定により譲り渡すことができる。この場合において、その根抵当権を目的とする権利は、譲り渡した根抵当権について消滅する。
３項　前項の規定による譲渡をするには、その根抵当権を目的とする権利を有する者の承諾を得なければならない。

１　根抵当権の全部譲渡（本条１項）

①　担保としての価値支配権を全部譲渡することである。

②　被担保債権の範囲の変更、債務者の変更を要する。

　　民法３９８条の４

③　根抵当権設定者の承諾が必要（本条３項）。

２　根抵当権の分割譲渡（本条２項）

①　担保としての価値支配権を分割（甲→乙・丙）したうえ譲渡（丙）することである。

②　被担保債権の範囲の変更、債務者の変更を要する。

　　民法３９８条の４

③　転根抵当権は丙について消滅（本条２項後段）。　

③　根抵当権設定者の承諾が必要（本条３項）。

〇　民法３９８条の１３（根抵当権の一部譲渡）
　元本の確定前においては、根抵当権者は、根抵当権設定者の承諾を得て、その根抵当権の一部譲渡（譲渡人が譲受人と根抵当権を共有するため、これを分割しないで譲り渡すことをいう。以下この節において同じ。）をすることができる。　
 

１　根抵当権の一部譲渡

　根抵当権を分割しないで、譲渡人・譲受人で根抵当権を共有することである。

２　元本確定前の譲渡人・譲受人間の合意がなければ、譲渡人の債権額・譲受人の債権額の割合に応じて弁済を受ける（民法３９８条の１３）。

〇　民法３９８条の１４（根抵当権の共有）　
１項　根抵当権の共有者は、それぞれその債権額の割合に応じて弁済を受ける。ただし、元本の確定前に、これと異なる割合を定め、又はある者が他の者に先立って弁済を受けるべきことを定めたときは、その定めに従う。
２項　根抵当権の共有者は、他の共有者の同意を得て、第三百九十八条の十二第一項の規定によりその権利を譲り渡すことができる。

１　根抵当権の共有（正確には、準共有）

　極度額を限度とした担保的価値支配権を共有している関係にある。

２　元本確定後における弁済の割合

（事例）

第１順位の根抵当権　極度額９００万円

共有者甲　被担保債権８００万円

共有者乙　被担保債権４００万円

　　　　乙－乙根抵当権

①　元本確定前、共有者が合意した割合

（例１）甲が優先、乙が劣後

甲　８００万円、乙１００万円

（例２）甲１　対　乙１　の割合

甲　４５０万円、乙４５０万円

②　①の合意がない場合

　債権額の割合に応じて　→　（事例）では、甲２　対　乙１

甲　６００万円、乙３００万円

 

３　甲は、自己の共有持分を、乙の同意を譲渡（全部譲渡に限定）できる。

〇　民法３９８条の１５（抵当権の順位の譲渡又は放棄と根抵当権の譲渡又は一部譲渡）　
　抵当権の順位の譲渡又は放棄を受けた根抵当権者が、その根抵当権の譲渡又は一部譲渡をしたときは、譲受人は、その順位の譲渡又は放棄の利益を受ける。

１　根抵当権は、先順位の抵当権者から順位の譲渡又は順位の放棄を受けることができる。

（事例）

第１順位　甲抵当権　被担保債権額１０００万円　

第２順位　乙根抵当

（極度額１０００万円、確定被担保債権額５００万円）

 

　甲と乙に配当される合計額９００万円

 

甲→乙　順位の譲渡

　甲（②）４００万円　乙（①）５００万円

甲→乙　順位の放棄

　甲（①－②）６００万円　乙（①－②）３００万円

２　順位の譲渡・放棄を受けた乙が根抵当権の全部又は一部を譲渡した場合、その譲受人は乙が受けた受益の効果を享受することができる。

〇　民法３９８条の１６（共同根抵当）
第三百九十二条及び第三百九十三条の規定は、根抵当権については、その設定と同時に同一の債権の担保として数個の不動産につき根抵当権が設定された旨の登記をした場合に限り、適用する。
 
〇　民法３９８条の１７（共同根抵当の変更等）
１項　前条の登記がされている根抵当権の担保すべき債権の範囲、債務者若しくは極度額の変更又はその譲渡若しくは一部譲渡は、その根抵当権が設定されているすべての不動産について登記をしなければ、その効力を生じない。
２項　前条の登記がされている根抵当権の担保すべき元本は、一個の不動産についてのみ確定すべき事由が生じた場合においても、確定する。　
〇　民法３９８条の１８（累積根抵当）　
数個の不動産につき根抵当権を有する者は、第三百九十八条の十六の場合を除き、各不動産の代価について、各極度額に至るまで優先権を行使することができる。
○　民法３９８条の１９（根抵当権の元本の確定請求）　
１項　根抵当権設定者は、根抵当権の設定の時から三年を経過したときは、担保すべき元本の確定を請求することができる。この場合において、担保すべき元本は、その請求の時から二週間を経過することによって確定する。
２項　根抵当権者は、いつでも、担保すべき元本の確定を請求することができる。この場合において、担保すべき元本は、その請求の時に確定する。
３項　前二項の規定は、担保すべき元本の確定すべき期日の定めがあるときは、適用しない。

１　根抵当権設定者の元本確定請求（本条１項）

①　元本確定期日の定めがないこと

②　設定時から３年を経過したこと

③　元本確定請求

→　請求から２週間経過時に確定

２　根抵当権者の元本確定請求（本条２項）

①　元本確定期日の定めがないこと

②　いつでも元本確定請求

→　請求（到達）時に確定

　

　根抵当権者の元本確定請求は、平成１５年（２００３年）改正により新設された。例えば、企業再編や不良債権処理の場面で、甲会社が乙会社に対し、根抵当権の被担保債権に属する債権を譲渡する場合、元本確定前においては、根抵当権の随伴性が否定されるため、乙会社は、譲り受けた債権について根抵当権を行使することができない（民法３９８条の７第１項）。

　このような事態に備えて、根抵当権者の元本確定請求が新設された。（文献②３６７頁）

○　民法３９８条の２０（根抵当権の元本の確定事由）　
１項　次に掲げる場合には、根抵当権の担保すべき元本は、確定する。
一　根抵当権者が抵当不動産について競売若しくは担保不動産収益執行又は第三百七十二条において準用する第三百四条の規定による差押えを申し立てたとき。ただし、競売手続若しくは担保不動産収益執行手続の開始又は差押えがあったときに限る。
二　根抵当権者が抵当不動産に対して滞納処分による差押えをしたとき。
三　根抵当権者が抵当不動産に対する競売手続の開始又は滞納処分による差押えがあったことを知った時から二週間を経過したとき。
四　債務者又は根抵当権設定者が破産手続開始の決定を受けたとき。
２項　前項第三号の競売手続の開始若しくは差押え又は同項第四号の破産手続開始の決定の効力が消滅したときは、担保すべき元本は、確定しなかったものとみなす。ただし、元本が確定したものとしてその根抵当権又はこれを目的とする権利を取得した者があるときは、この限りでない。

１　本条１項各号の元本確定事由

　　根抵当権者が優先弁済権を行使すべき場面

２　本条１項各号以外にも元本が確定する場合がある。

①　元本確定期日の到来（民法３９８条の６第１項）

②　根抵当権者又は債務者について一定の事由が生じた場合

　　相続（398の8）、合併（398の9）、会社分割（398の10）③　根抵当権設定者又は根抵当権による元本確定請求

　　３９８条の１９　

○　民法３９８条の２１（根抵当権の極度額の減額請求）
１項　元本の確定後においては、根抵当権設定者は、その根抵当権の極度額を、現に存する債務の額と以後二年間に生ずべき利息その他の定期金及び債務の不履行による損害賠償の額とを加えた額に減額することを請求することができる。
２項　第三百九十八条の十六の登記がされている根抵当権の極度額の減額については、前項の規定による請求は、そのうちの一個の不動産についてすれば足りる。

１　元本確定後も、利息・損害金等は増加し、極度額の限度まで担保される。

　これにより、根抵当権者が権利を行使せず、かつ、債務者も弁済をしない場合、被担保債権額が増大し、根抵当権の担保価値が減ずる。

　そこで、根抵当権設定者の極度額減額請求権（形成権）により、「現に存する債務の額と以後二年間に生ずべき利息その他の定期金及び債務の不履行による損害賠償の額とを加えた額」に極度額を減額することを認めた。

○　民法３９８条の２２（根抵当権の消滅請求）　

１項　元本の確定後において現に存する債務の額が根抵当権の極度額を超えるときは、他人の債務を担保するためその根抵当権を設定した者又は抵当不動産について所有権、地上権、永小作権若しくは第三者に対抗することができる賃借権を取得した第三者は、その極度額に相当する金額を払い渡し又は供託して、その根抵当権の消滅請求をすることができる。この場合において、その払渡し又は供託は、弁済の効力を有する。

２項　第三百九十八条の十六の登記がされている根抵当権は、一個の不動産について前項の消滅請求があったときは、消滅する。

３項　第三百八十条及び第三百八十一条の規定は、第一項の消滅請求について準用する。

１　根抵当権の消滅請求（本条１項）

①　元本確定後

②　現存債務額＞根抵当権の極度額

③　請求権者

【請求できる】

〇　物上保証人

〇　抵当不動産について所有権を取得した者（第三取得者）、地上権、永小作権者、対抗力ある賃借権を取得した者

【請求できない】（本条３項）

×　主債務者、保証人、これらの者の承継人　民法３８０条

×　抵当不動産の停止条件付第三者取得者

　＆　条件成否未定である場合　民法３８１条

④　極度額相当金額を払い渡し又は供託する。

【参考・参照文献】

以下の文献を参考・参照して、このページを作成しました。

①　鎌田薫・松岡久和・松尾弘編、新基本法コンメンタール物権（令和元年、日本評論社）

②　安永正昭　講義物権・担保物権法（第２版）（２０１４年、有斐閣）ｐ２３９～

③　平野裕之・コア・テキスト民法Ⅱ物権法（第２版）（２０１８年、新世社）頁

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